Nozione di NBBA

Il brand bidding è la pratica con cui un’impresa utilizza un marchio come parola chiave per comparire tra i risultati sponsorizzati sui motori di ricerca. Si tratta di un’applicazione specifica del più ampio meccanismo del keyword advertising, che consente alle imprese di acquistare, tramite un sistema d’asta, parole chiave su Google Ads e piattaforme analoghe affinché il proprio annuncio pubblicitario compaia quando l’utente digita quel termine.

Per esigenze di tutela del marchio e dei connessi investimenti, il fornitore può essere indotto ad imporre ai propri distributori un divieto di utilizzare il suo brand come keyword. In altri casi, possono essere due concorrenti ad accordarsi affinché nessuno di loro utilizzi come keyword il brand dell’altro.

Tali tipologie di intese, sia che avvengano nel contesto di un rapporto verticale di distribuzione che nell’ambito di un rapporto orizzontale di concorrenza, sono dette non-brand bidding agreements (“NBBA”).

Nella prassi, i NBBA si distinguono in due principali categorie, in ragione dell’ampiezza della restrizione: il narrow NBBA, che vieta di utilizzare il marchio come parola chiave singola, consentendone invece l’impiego nel contesto di keyword costituite da frasi di ricerca composte da più parole (c.d. long tail keyword); il wide NBBA, che estende il divieto a ogni combinazione di parole che includa il marchio.

NBBA nei rapporti verticali

Il wide NBBA: restrizione hardcore e per oggetto

Per quanto riguarda la casistica, le Autorità europee hanno avuto modo di approcciare essenzialmente i wide NBBA stipulati nel contesto dei rapporti di distribuzione, rispetto ai quali hanno adottato un’impostazione restrittiva.

Il precedente cardine sul punto è la decisione del Bundeskartellamt del 26 agosto 2015 nel caso Asics, che ha qualificato il divieto di bidding sul marchio imposto da Asics ai rivenditori tedeschi come restrizione hardcore ai sensi del previgente Regolamento (UE) n. 330/2010 e violazione per oggetto ai sensi dell’art. 101, par. 1, TFUE, escludendo dunque che la clausola potesse trovare giustificazioni nelle invocate esigenze di tutela del marchio poiché, trattandosi di rivenditori autorizzati, non vi era rischio di confusione sull’origine dei prodotti o di pregiudizio alla reputazione del brand.

Sulla stessa linea, la Commissione europea, nel caso Guess (17 dicembre 2018, AT.40428), ha qualificato come restrizione hardcore e per oggetto un divieto analogo, ritenendolo non funzionale alla tutela del marchio, bensì diretto a massimizzare il traffico verso il canale diretto del fornitore e a contenere i costi pubblicitari di quest’ultimo, a scapito dei distributori.

Tale impostazione è stata infine accolta negli Orientamenti della Commissione europea sulle restrizioni verticali (Comunicazione 2022/C 248/01, gli “Orientamenti”), che annoverano tra le restrizioni hardcore, ai sensi del Regolamento (UE) n. 2022/720 (“VBER”), “l’obbligo [imposto dal fornitore al dealer] di non utilizzare il marchio del fornitore per offerte da indicizzare sui motori di ricerca” (punto 206).

Il narrow NBBA: un approccio più permissivo

Meno immediato è l’inquadramento del narrow NBBA nell’ambito dei rapporti di distribuzione. Nondimeno, alcuni indizi muovono nella direzione di escludere un’equiparazione automatica al wide NBBA.

In particolare, il “Commission Staff Working Document Evaluation” del 2020 (SWD/2020/0172 final), propedeutico all’adozione del VBER, evidenzia come alcuni soggetti avessero sollecitato la Commissione europea a chiarire se fosse legittimo o meno impedire ai rivenditori di utilizzare il brand del fornitore come parola chiave singola a fini di indicizzazione sui motori di ricerca, consentendo invece l’acquisto di combinazioni di più parole che includessero il marchio. Il silenzio della Commissione europea sul punto può leggersi come indice della non riconducibilità automatica del narrow NBBA fra le restrizioni hardcore, atteso che tale qualificazione sarebbe stata verosimilmente codificata negli Orientamenti.

A ciò si aggiunga che l’art. 4, lett. e), punto ii), del VBER – che annovera tra le restrizioni hardcore le clausole dirette a impedire l’utilizzo di un intero canale pubblicitario online – si attaglia con maggiore evidenza ad un wide NBBA piuttosto che a un narrow NBBA, il quale lascia comunque aperto l’utilizzo del marchio come keyword in combinazione con altri termini, non precludendo dunque tout court l’accesso al canale pubblicitario online.

Nel suo “Digital comparison tools market study” del 26 settembre 2017, anche l’Autorità del Regno Unito evidenziava come il narrow NBBA potesse trovare una giustificazione nei connessi incrementi di efficienza, a differenza del wide NBBA: “The free-riding efficiency could hold for narrow non-brand bidding but it is less credible for wide non-brand bidding […]” (punto 4.111).

NBBA nei rapporti orizzontali

La tematica assume caratteristiche ancora differenti nei rapporti orizzontali, ossia nell’ambito di accordi con i quali un concorrente si impegna a non utilizzare il brand di un altro concorrente come parola chiave a fini di indicizzazione sui motori di ricerca. Da una parte, infatti, l’esigenza di utilizzare il marchio altrui come keyword è certamente ridotta in tale contesto, posto che l’impresa sottoposta a restrizione neppure commercializza il prodotto recante il brand in questione, come invece avviene nel contesto di un rapporto di distribuzione. Dall’altra, appaiono meritevoli di maggiore considerazione gli argomenti connessi alla tutela del marchio e dei connessi investimenti, posto che il brand viene utilizzato come parola chiave non da un distributore che ha in precedenza acquistato il prodotto dal fornitore titolare del marchio (il quale ha dunque già incamerato un valore con la vendita) ma da un concorrente.

La recente sentenza del 4 giugno 2026 adottata dal Patent and Market Court di Stoccolma (causa PMÄ 8348-25) appare andare in questa direzione. Nel caso di specie, il Giudice svedese ha riformato la decisione con cui l’Autorità nazionale aveva inizialmente qualificato come restrizione per oggetto gli accordi orizzontali di non-brand bidding intercorsi tra la piattaforma sanitaria Kry e tre suoi concorrenti (Doktor.se, Min Doktor e Doktor249). Sul punto, il Giudice svedese ha innanzitutto osservato che la nozione di violazione per oggetto va interpretata restrittivamente, ed è riservata alle condotte che l’esperienza mostra intrinsecamente dannose. Il Patent and Market Court ha poi condotto una valutazione degli effetti degli NBBA oggetto di giudizio, evidenziando come tale restrizione avesse un impatto ridotto in termini di click-through rate (percentuale di click effettuati su un determinato link rispetto al numero di visualizzazioni della pagina in cui compare quel link) e conversion rate (percentuale delle persone che compiono una data azione (come l’acquisto di un prodotto o servizio) rispetto al numero totale di visite sulla pagina. Su questa base, il Patent and Market Court ha dunque escluso che la restrizione potesse assumere i contorni di una violazione per oggetto.

In maniera similare, in un obiter dictum contenuto in una decisione del 25 novembre 2021, l’Autorità garante turca, nel caso Modanisa/Sefamerve, ha ritenuto che un divieto reciproco di bidding stipulato tra due concorrenti avrebbe potuto beneficiare di una esenzione ove la portata di tale divieto fosse stata limitata ai soli brand e non si fosse estesa invece anche a parole chiave ulteriori.

Guardando oltreoceano, appare di interesse anche il caso concernente gli accordi di NBBA intercorrenti tra il rivenditore di lenti a contatto 1-800 e suoi 14 concorrenti. In base a tali accordi, 1-800 si impegnava a non presentare offerte con riferimento a keyword corrispondenti ai marchi dei concorrenti, e viceversa. Sebbene inizialmente considerata una restrizione per sé, in sede di ricorso il Giudice americano – 1-800 Contacts, Inc. v. Fed. Trade Comm’n, 1 F.4th 102 (2d Cir. 2021) – ha ritenuto che tale condotta dovesse invece essere analizzata sotto il cappello della rule of reason, concludendo per una assenza di infrazione.

Sintesi

Il quadro che emerge può essere sintetizzato come segue:

• nei rapporti verticali, il wide NBBA resta saldamente qualificato come restrizione hardcore e per oggetto. Il narrow NBBA, al contrario, si candida ad una potenziale esenzione ai sensi del VBER, sempre che siano soddisfatte tutte le ulteriori condizioni per l’esenzione previste datale normativa; o quantomeno a non essere considerato come violazione per oggetto, con la conseguente necessità di effettuare una valutazione approfondita basata sugli effetti al fine di valutarne la legittimità o meno;
• nei rapporti orizzontali, vi sono margini per poter argomentare che il NBBA, nella versione narrow ma anche in quella wide, non sia da trattare come una violazione per oggetto, e che anche in questo caso la valutazione in merito alla liceità o meno della condotta debba essere svolta caso per caso, mediante un esame specifico degli effetti.

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A cura di
Patrick Marco Ferrari
Angelica Anna Nazzani