Il principio di diritto enunciato

Con la sentenza del 5 febbraio 2026 (causa C-810/24), la Corte di giustizia dell’Unione europea si è pronunciata sul diritto di prelazione nel project financing, imponendo la disapplicazione della norma con cui esso è stato istituito.

In particolare, la CGUE e ha ritenuto incompatibile con il diritto UE tale meccanismo – previsto dall’ordinamento nazionale – che consente al promotore, non aggiudicatario all’esito della gara, di conseguire l’affidamento adeguando la propria proposta alle condizioni dell’offerta risultata migliore.

La pronuncia riguarda, in via immediata, la disciplina dettata dal previgente art. 183, comma 15, D.Lgs. 50/2016, che configurava in capo al promotore un diritto di prelazione esercitabile a valle della gara, mediante adeguamento della proposta alle condizioni dell’offerta risultata migliore (con il correlato obbligo di rimborsare, entro il limite percentuale previsto, le spese sostenute dall’aggiudicatario originario).

L’arresto, tuttavia, presenta un’evidente proiezione anche sull’assetto attuale, poiché un meccanismo di prelazione è tuttora previsto in modo analogo dal vigente art. 193, comma 12, D.Lgs. 36/2023.

Le ragioni della decisione: modifica ex post dell’offerta e alterazione della concorrenza

Nel merito, la Corte di Giustizia individua il profilo critico negli effetti che la prelazione produce sulla dinamica concorrenziale. Infatti, la possibilità per il promotore di adeguare ex post la propria offerta a graduatoria già formata gli attribuisce un vantaggio non riconosciuto agli altri operatori, consentendogli di intervenire sulla propria proposta quando l’esito della competizione è già emerso, ciò in violazione del principio di parità di trattamento tra gli offerenti, il quale impone che tutti dispongano delle stesse opportunità nel momento in cui formulano le loro offerte. Viceversa, consentire a un unico operatore di “ottimizzare” la propria proposta ex post, dopo aver conosciuto le condizioni del vincitore, distorce irrimediabilmente la competizione.

Al contempo, la Corte valorizza anche il possibile effetto dissuasivo sulla partecipazione (c.d. barriera all’ingresso), in particolare per gli operatori stabiliti in altri Stati membri, poiché l’alea introdotta dal meccanismo della prelazione incide sulla prevedibilità dell’esito della procedura e, quindi, sull’interesse a prendervi parte. Il principio di trasparenza, inoltre – rileva la CGUE – richiede che le regole siano chiare e i risultati definitivi. La prelazione, per contro, introduce una fase di incertezza che trasforma l’aggiudicazione in un atto precario.

Secondo la CGUE, le critiche all’impianto normativo del project financing rimangono valide anche con la previsione del rimborso delle spese in favore dell’aggiudicatario originario, trattandosi di un correttivo economico che non elimina l’asimmetria competitiva determinata dalla rimodulazione ex post consentita al solo promotore.

Il contesto europeo e l’intervento del Correttivo

Il tema, peraltro, si colloca in un contesto nel quale le garanzie del rispetto dei principi di imparzialità e trasparenza in relazione alla disciplina nazionale della finanza di progetto era già oggetto di attenzione a livello europeo.

Difatti, con lettera di costituzione in mora dell’8 ottobre 2025, la Commissione aveva attivato la relativa procedura di infrazione, segnalando persistenti profili di non conformità del quadro italiano alle direttive eurounitarie, con specifico riguardo, tra l’altro, proprio alla prelazione nel project financing.

Effettivamente, con l’entrata in vigore del D. Lgs. 209/2024 (c.d. “Correttivo Appalti”) la proposta del promotore è stata sottoposta a un particolare regime di pubblicità, aprendo un termine per la presentazione di proposte alternative o concorrenti, ma la pronuncia in oggetto – incidendo in radice sul meccanismo della prelazione e ponendone in discussione la compatibilità con il diritto UE – rende tale intervento, pur rilevante sul piano procedimentale, non sufficiente di per sé a “salvare” l’istituto.

Conclusioni

A valle della pronuncia in oggetto, sarà necessario interrogarsi altresì sulla disapplicazione della previsione oggi recata dall’art. 193, comma 12, D.Lgs. 36/2023, atteso che essa riproduce il meccanismo di prelazione dichiarata incompatibile con il diritto UE.

Sul piano operativo, ciò impone alle Amministrazioni e agli operatori economici di valutare con particolare cautela l’impostazione delle procedure in corso e di quelle da avviare, anche sotto il profilo del rischio contenzioso e della stabilità dell’esito aggiudicativo.

Resta inoltre da comprendere se, e in che termini, il Legislatore intenderà introdurre modalità alternative di valorizzazione dell’iniziativa privata



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A cura del Team Administrative Law