Con una recente risposta ad un’istanza di interpello c.d. “disapplicativo” ex art. 11, co. 1 lett. d), L. 212/2000 (non pubblica) ottenuta dal nostro studio WST Law & Tax, l’Agenzia delle Entrate si è espressa favorevolmente in merito alla disapplicazione delle limitazioni al riporto delle perdite e degli interessi passivi di cui all’articolo 172, commi da 7 a 7-ter, del TUIR (post modifica da parte del DL 17.6.2025 n. 84), con riferimento alle posizioni fiscali soggettive maturate in capo alla società “Bidco” nel periodo intercorrente tra la data di sua costituzione e quella di efficacia della fusione inversa nella società “Target”.

Casistica

La fattispecie esaminata si inserisce nell’ambito di un’operazione di merger leveraged buy-out (“MLBO“), in cui la società Target (di seguito anche “Istante“) è stata acquisita da Bidco, veicolo societario appositamente costituito nel corso del 2025 e successivamente incorporato nell’Istante per effetto di una fusione inversa perfezionatasi nel medesimo esercizio sociale.

Sebbene il veicolo societario non abbia superato i test di vitalità economica ed il limite del patrimonio netto previsti dalla norma antielusiva di cui all’art. 172 commi da 7 a 7-ter del TUIR, ad avviso dell’Istante, non si possono verificare quegli effetti che la norma antielusiva intende contrastare, posto che:

• la finalità dell’art. 172 commi da 7 a 7-ter del TUIR è quella di evitare ”il commercio delle bare fiscali”, ossia di quelle società che sono ”ormai prive di ogni attività economica”; nel caso di specie tale circostanza non ricorre, in quanto Bidco non è una società ”ormai priva” di attività economica, ma, anzi, ha posto in essere l’acquisizione della società proprio al fine di implementare il business, anche mediante le competenze e le risorse finanziarie apportate dai nuovi investitori;
  
  
• per Bidco il c.d. vitality test non può trovare applicazione, in quanto (i) trattasi di società costituita nel 2025, che (ii) non dispone dei bilanci relativi agli anni precedenti sui quali effettuare il test e (iii) non ha mai avuto né dipendenti né ricavi. Non è pertanto possibile eseguire nessun raffronto con gli esercizi precedenti, né è possibile configurare un depotenziamento dell’attività operativa. Bidco, inoltre, può considerarsi ”vitale” avendo svolto funzioni strumentali alla realizzazione dell’operazione di MLBO (ad esempio ha svolto attività di reperimento delle risorse finanziarie e di gestione dei rapporti con gli advisor coinvolti nell’operazione);
  
  
• i conferimenti effettuati dai soci investitori a favore di Bidco possono considerarsi ”fisiologici” nell’ambito della realizzazione della citata operazione di MLBO e non sono rivolti a consentire un pieno, quanto artificioso, recupero delle perdite fiscali ed eccedenze di interessi passivi posto che tali conferimenti sono stati effettuati al solo fine di dotare Bidco delle risorse finanziarie necessarie per effettuare l’acquisizione della società e non per permettere la riportabilità dei relativi tax assets. Infatti, tali conferimenti sono avvenuti prima del sostenimento, da parte di quest’ultima, degli interessi passivi e degli altri costi connessi all’acquisizione. Non si tratta, pertanto, di capitalizzazioni strumentali all’utilizzo di perdite fiscali e interessi passivi ”accumulati negli anni precedenti”, ovvero ”già” prodotti, in quanto tali oneri sono stati sostenuti successivamente alla capitalizzazione di Bidco;
  
  
• la citata operazione integra un tipico schema di MLBO realizzato in conformità alle disposizioni civilistiche di cui all’art. 2501-bis c.c. e ai chiarimenti forniti dall’Agenzia delle Entrate con la circolare n. 6 del 2016, nell’ambito del quale la fusione rappresenta il logico epilogo dell’operazione in quanto funzionale al progressivo rientro dell’esposizione debitoria assunta nei confronti delle banche attraverso i flussi generati dalla società risultante dalla fusione.

Il parere dell’Agenzia

L’Agenzia delle Entrate ha ammesso la disapplicazione delle limitazioni al diritto al riporto delle perdite di cui all’articolo 172, commi da 7 a 7-ter, del TUIR, delle posizioni fiscali soggettive maturate in capo a Bidco e presenti alla data dell’atto di fusione chiarendo che:

• l’eccedenza di interessi passivi non deducibili di Bidco (di cui si chiede il riporto) scaturisce dai finanziamenti ottenuti per pagare il prezzo di acquisto della partecipazione totalitaria in Target e, per quanto riguarda la perdita fiscale di Bidco, la stessa è determinata in via principale dagli stessi interessi passivi;
  
  
• il mancato superamento del cd. limite patrimoniale e il mancato rispetto del vitality test nei confronti di Bidco non sono sintomatici della presenza di una c.d. ”bara fiscale” e, pertanto, non sono idonei a impedire il riporto da parte dell’istante delle posizioni soggettive di Bidco;

• considerato il ruolo di società veicolo svolto da Bidco nell’ambito dell’acquisizione e dell’operazione di MLBO, sulla base dei chiarimenti forniti nella summenzionata circolare n. 6 del 2016, la stessa può qualificarsi ”vitale” (ancorché non disponga degli indici di vitalità richiesti dal comma 7 dell’ articolo 172);

• con riferimento al limite patrimoniale su Bidco, si ritiene di poter disapplicare la regola della nettizzazione dei conferimenti e versamenti effettuati nei ventiquattro mesi poiché, come chiarito dalla circolare n. 6 del 2016, i conferimenti iniziali a favore della società veicolo possono considerarsi ”fisiologici” nell’ambito della realizzazione dell’operazione di MLBO e, pertanto, non rivolti a “consentire un pieno, quanto artificioso, recupero delle perdite fiscali”;
  
  
• le posizioni fiscali soggettive di Bidco confluite in Target in seguito alla fusione, di cui si chiede il riporto, appaiono tutte riferibili all’operazione di MLBO perché derivano da atti e negozi strumentali e/o funzionali all’acquisto della partecipazione nell’Istante attraverso la società veicolo Bidco e alla successiva fusione.

Conclusions

Nell’ambito del nuovo quadro normativo, con specifico riferimento alle operazioni di MLBO, la risposta dell’Agenzia delle Entrate in commento offre rilevanti spunti interpretativi in quanto viene riconosciuto il pieno riporto degli asset fiscali di Bidco anche in assenza di perizia giurata di stima e nonostante il patrimonio netto contabile “rettificato” risulti incapiente.

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A cura del Team Tax M&A, Tax Due Diligence